【法律人说】第3期丨保证金账户质押在审判实践中的定性
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编者按
近年银行授信业务越来越频繁地采用“保证金质押”的新型担保，即银行在发放贷款时，要求担保人在本银行开立保证金专用账户并向该账户缴存特定比例的资金，当债务人不能清偿债务时，银行得依据质押合同约定直接扣划该账户内资金以实现债权。该种质押担保当前集中运用于房地产开发企业为商品房购买者申请银行按揭贷款提供担保和专业担保公司为融资企业申请银行贷款提供担保的情形。本文结合最高人民法院审委会2015年11月19日发布的指导案例54号，针对保证金账户质押在审判实践中的定性问题进行了分析，探讨目前审判实践中出现的授信银行作为主债权人的“保证金质押”相关问题。
保证金账户质押在审判实践中的定性
——由指导案例54号引发的思考
作者简介
黄朝为 华东政法大学经济法学硕士，法国巴黎第二大学私法学博士。
引言
近年银行授信业务越来越频繁地采用“保证金质押”的新型担保，即银行在发放贷款时，要求担保人在本银行开立保证金专用账户并向该账户缴存特定比例的资金，当债务人不能清偿债务时，银行得依据质押合同约定直接扣划该账户内资金以实现债权。该种质押担保当前集中运用于房地产开发企业为商品房购买者申请银行按揭贷款提供担保和专业担保公司为融资企业申请银行贷款提供担保的情形。限于篇幅，本文仅讨论目前审判实践中出现的授信银行作为主债权人的“保证金质押”。
由于我国现行规范性法律文件并未对《物权法》框架外的新型担保物权给予明确认可，故实务界对“保证金质押”能否完成特定化而成为质物存在重大质疑。在此背景下，最高法院审委会于2015年11月19日发布了中国农业发展银行安徽省分行（以下简称“农发行”）诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司（以下简称“长江公司”）执行异议之诉纠纷一案，以指导案例54号（以下简称“指导案例”）的形式使“保证金质押”的设立在审判实践中得到了正式承认。
该案中，农发行与长江公司签订担保协议，其中约定：长江公司在农发行开立担保保证金专户，并需将具体担保业务约定的保证金（不低于贷款额度的10%）在保证合同签订前存入担保保证金专户；未经农发行同意，长江公司不得动用担保保证金专户内的资金；保证金专户的余额小于约定的额度时，长江公司应在接到通知后三日内补足；长江公司没有按时履行保证责任的，农发行有权从甲方在其开立的担保基金专户或其他任一账户中扣划相应的款项。此后，农发行与长江公司还分别签订与上述协议内容相似的两份担保协议。农发行与长江公司履行合同期间，担保操作所涉的保证金账户共发生了107笔业务，其中贷方业务为长江担保公司缴存的保证金，借方业务主要涉及贷款逾期后农农发行扣划的保证金和贷款归还后长江公司申请农发行退还的保证金（部分退至债务人的账户）。在合肥市中院在审理张大标与长江公司等民间借贷纠纷一案过程中，根据张大标申请，法院对长江公司上述保证金账户内资金进行保全；该案判决生效后，合肥市中院将上述保证金账户内的资金划至该院账户。农发行作为案外人提出执行异议，合肥市中院裁定驳回异议，随后，农发行提起执行异议之诉。
合肥市中院一审驳回农发行诉讼请求，农发行提出上诉。安徽省高院作出（2013）皖民二终字第00261号民事判决撤销一审判决，并改判农发行对长江公司保证金账户内资金享有质权。该判决认定“保证金质押”依据是《物权法》第212条动产质押交付设立之规定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条（以下简称“司法解释第85条”）关于金钱质押之规定，其主要认为在质押合同有效的前提下，金钱完成了特定化和移交债权人占有这两个要件即可以认定“保证金质押”设立。
一、对指导案例54号论述的不同看法
指导案例认为保证金账户内资金是否仅用于“对保证金的退还和扣划”而“未作日常结算使用”是判断是否满足金钱特定化和移交占有这两要件的重要事实标准：首先，依约缴存至保证金账户的资金账户未作日常结算使用即满足了司法解释第85条规定的“特户”形式特定化；其次，银行于主债权未清偿的情形下可依约划扣保证金，而“保证金专户内资金的所有权人”未经银行同意不得动用该资金，因此认定对保证金账户的控制权已由质押人移交给了银行，进而认为“特定化金钱已移交债权人占有”。就保证金账户内资金金额浮动的难点，指导案例提出了“保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化”的说法，因保证金账户的进账和支出“均与保证金业务相对应”而“未用于非保证金业务的日常结算”，故不影响质押的设立。
指导案例发布后，法院在“保证金质押”纠纷案件中的裁判意见均将保证金账户资金未挪作他用作为质押是否成立重要的标准，但裁判文书说理效果与指导案例发布之前认可“保证金质押”的裁判意见并无显著区别。
保证金账户用途判断“保证金质押”是否设立的观点存在明显的逻辑混乱——一方面，指导案例认为资金按约缴存入保证金账户即完成“特户”形式特定化和占有转移，此时质押应得以设立；另一方面，保证金账户资金挪于他用的情形在事实上必然发生于资金缴存入保证金账户之后，指导案例实质上以质押设立后的事实对质押的设立进行判断，违背了物权设立和变动的公示性原则。如坚持质押于完成“特户”时设立，那么即使保证金账户资金被挪于他用，也应依据不同情形适用《物权法》第215条、第216条、第218条的规定。
此外，就指导案例对“保证金质押”设立的论述，也存在值得商榷之处。
（一）“特户”形式无法实现金钱特定化
指导案例认为金钱符合了“特户”形式即完成了特定化要求的依据是司法解释第85条，该条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。
司法解释第85条中“特户”的用语似乎能与“保证金质押”中设立保证金专户这一关键环节产生联系，因此有观点未仔细探究立法本意，将该条文视作“保证金质押”得以设立的最直接依据，并认为资金进入保证金专户即完成了特定化。为了使“保证金质押”即时找到现行有效的依据，指导案例将司法解释第85条所指一笔特定金钱对应一个特定账户的“特户”牵强地理解成保证金账户的专门用途的“特户”，其说理并不具有说服力，甚至导致有学者发出“本来货币就是不需要特定化”、“坚持特定化的思路是没有前途的，在未来甚至是不可能的”的悲观表达。
指导案例对金钱特定化的观点存在着严重缺陷，金钱成为质物所需完成的“特定化”应涵盖两个层面——首先，金钱的种类、数量确定而完成种类物的特定化，使一笔特定金钱能够成为私法上的物；其次，该笔金钱需能够与其他财产区分而完成担保财产的特定化，使担保财产的范围得到明确。从逻辑上而言，金钱成为物是其成为质物的前提，因此种类物特定化先于担保财产特定化，而作为可交付质物的保证金的特定化必然意味着保证金的币种、金额已经明确。
从文意来看，司法解释第85条并未允许金钱作为质物所需要完成的“特定化”可以突破金钱作为种类物所需满足的特定化要求。相反，该条列举的封金、保证金的形式均能使一笔金钱与其他金钱隔绝并得以同时完成种类物的特定化和质物的特定化——封金于封存之后不存在资金进入的可能；保证金虽可能分几次缴纳，但特定化之时保证金的种类、数量仍然得以依约定确定。以封金、保证金形式类比该条一并列举的“特户”形式，应当将“特户”理解为一个账户对应一笔确定的金钱，而非“保证金质押”操作所依赖的于设立之时并不确定将会有多少资金分多少次进入的保证金账户。
结合《物权法》第210条关于质押合同内容的规定，立法者明确指出质押合同一般应对质押财产的“名称、数量、质量、状况”有所约定，可见立法本意对种类物的特定化和质物的特定化均提出了要求。从制定司法解释的时间来看，制定者应当无法预料到司法解释第85条会被联系到新型担保的设立，而《物权法》未能对动产质物的“特定化”进行强调或更清晰的表述，在客观上使对司法解释第85条的误读一直延续至指导案例的发布。
（二）交付方式引起物权公示不明确
如前所述，“保证金质押”所涉金钱因未能完成种类物的特定化而不能成法律上的物，指导案例所引用《物权法》第212条的前提尚未成就。出于探讨需要，假设“保证金质押”仅涉及一笔种类、数量确定的金钱作为保证金，从交付的法律意义而言，交付也不应作为“保证金质押”设立的要件。
指导案例对保证金交付的论述仅着眼于事实层面上对“保证金账户的控制权”的“移交”，认为保证金账户内资金的“所有权”归属于质押人，而作为质权人的银行依据质押合同获得了对设立该银行的保证金账户的管理权和实际控制权，因此认定保证金的占有由质押人处转移到了质权人处。实际上，银行对开设其处的所有资金账户均有事实上的管理权和控制权（在大部分情形下，这样的权力源于与客户协议的约定），如质押人在银行既有保证金账户也有其他资金账户，那么资金从后者中转移到前者完全无法体现出控制力的移交，甚至连移交的操作都是由银行自行完成的，此时指导案例所谓的“控制权移交”完全无法体现。
此外，指导案例依据司法解释第85条和《物权法》第212条认为保证金缴存入保证金账户时质押设立，却回避了该案中双方就质押人“需将具体担保业务约定的保证金在保证合同签订前存入担保保证金专户”的约定和操作——缴存时，因《物权法》第210条书面质押合同的要式性要求未得到满足而无法认定质押设立。指导案例对“保证金质押”的定性没有从整体上进行考虑，导致对其设立的认可竟违背了法律的强制性规定。
指导案例对“保证金质押”有形动产属性的执着造成的最严重问题就是因所谓交付而引起的物权公示不充分。传统理论以占有作为有形动产的物权公示方式，而交付的本质就是占有状态发生改变的动态过程，所以对交付是否完成的判断不仅应考虑事实层面上有形动产的控制权是否转移，而且应当考量交付后的物权公示是否明晰——有形动产的性质决定了它只能被一个主体占有，第三人从外观上判断可以推定占有人即所有权人，这样的公示才是充分的。即使按照指导案例的观点认为特定化的金钱已“移交”债权人占有，该占有通过账户名称体现的外观表现却极易引人误解。“保证金质押”的实践操作中，保证金账户名称的命名通常仍包含质押人名称（如“信贷机构名称+保证金存管协议编号等体现保证金账户性质的标识+客户名称”等方式命名），使得第三人对特定化的金钱是否真正“移交”产生合理怀疑。因合同相对性，第三人无从知晓质押人与银行的合同内容，就银行账户而言，第三人仅得依据账户名称来判断权利归属，不应仅以账户名称包含“保证金”等标识为依据而认定第三人应当知晓保证金账户资金仅用于担保主债权的账户性质，其逻辑如同不能仅依据合同名称判断合同性质。
（三）保证金账户金额浮动现象与有形动产质押的定性矛盾
实践中保证金账户资金余额因存在进账和出帐而经常处于浮动状态，指导案例虽然指出浮动是“随着担保业务的开展”产生的，但却未明确指出开设保证金账户的目的通常是用于设置多个“保证金质押”，只有多个质押同时存在于一个账户上，才会发生既有因新设立质押而增加资金、又有因实现质押而支出资金，且进出资金金额不成比例的非线性变化。
为了坚持 “保证金质押”是有形动产质押的观点，指导案例无法承认“保证金质押”关联了一系列质押，只能提出“特定化并不等于固定化”的口号。实际上，“浮动”的存在正好可以用于否定指导案例的观点——如“保证金质押”的担保财产是可交付的有形动产，那么该笔保证金特定化之后进行的交付应当是一次性完成的，否则会产生一笔保证金的部分控制权在质押人手中而另一部分控制权在质权人手中的悖论；为保证浮动不发生，保证金账户资金上仅能设立一个质押，而这与“保证金质押”在保证金账户上多次设立质押的重要特点发生了冲突。
综上所述，由于指导案例为“保证金质押”寻找的法律依据与该新型担保的特性并不吻合，导致指导案例并不应该得出其指出的结论，且在特定条件下其论述存在一些矛盾。究其原因，总可以追溯到指导案例对质押的担保财产的定性错误上。
这样的定性错误会使指导案例的观点与“保证金质押”操作的各种高效安全的特点越离越远。比如，指导案例认为质押设立在按主债权特定比例缴存的保证金上，那么无论在保证金账户上设立和实现了多少个质押，账户余额始终应当是主债权金额总和的特定比例，而该案事实却并非如此——质押合同约定当账户余额小于约定比例时，质押人应于三日内补足，即双方对“超额”清偿有所预见；操作中，保证金账户内资金有部分被银行退至债务人账户，即很可能发生了保证金账户余额大于主债权金额总和的特定比例。
虽然指导案例的发布表现出了最高法院对新型担保的积极态度，但由于其说理的不足，法律实务界认为各地法院“是否能准确地理解、适用此案的思路可能出现很大的不确定性”并建议金融机构对该指导案例的持观望态度，而指导案例的裁判要点也并未被之后的案例按照《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第10条规定进行引述，该指导案例在审判实践中的实际效果局限于对“保证金质押”的设立的原则认可。
二、保证金账户作为担保财产的意义
既然指导案例认为保证金的特定化是通过缴存进保证金账户完成的，而保证金的占有转移又是体现在债权人对保证金账户的控制力上，那么保证金账户作为关键要素应当比保证金更应当被视作担保财产。
既然法律实践可以接受法人作为法律上的拟制主体，将资金账户理解为法律拟制的无形动产也并无不可。这样的拟制并不抵触物权法定原则，《物权法》第五条规定“物权的内容和种类由法律规定”，却并未要求“法律上的物”必须由法律创设或认可，因为特定财产是否属于“法律上的物”很大程度上是由社会经济原因决定的。审判实践对立法未明文规定的财产性权利的保护（如网络游戏账号、比特币等）也始终在不断地扩大。
将账户作为质物在欧陆国家也并非没有先例。法国2006年担保法改革最具重要性的创新之一就是创制《法国民法典》无形动产质押体系并将资金账户质押和证券账户质押纳入其中，在新《法国民法典》第2360条明确提及了账户质押（主债权范围扩大至账户盈余）。
将保证金账户作为质押财产的观点不仅能解答现阶段审判实践遭遇的“保证金质押”难题，更具有进一步论述该新型担保在实践中的可能性。
首先，将保证金账户视作质押财产能够解决担保财产的特定化。只要保证金账户与其他账户区分即完成特定化，无需区分账户内各笔保证金与主债权的对应关系；保证金账户的价值由账户内资金状况决定，质押设立后账户资金的变动只涉及担保财产价值的变化，金额浮动与担保财产特定化之间再无矛盾。
其次，将保证金账户视作质押财产有利于明确物权公示效果。在实践操作中只需作出保证金账户名称不包含质押人名称的修正，即可使资金从账户到账户的转移与传统动产质押中质物从质押人手中到质权人手中的转移类似——虽然账户质押的占有转移是通过两个资金账户等额的盈余和支出的数额移动表现，但从第三人角度来看，物权公示是通过静态的占有来表示的，从外观上保证金账户与质押人无关，足以阻断质押人的一般债权人对保证金账户资金的期待，如此对质押公示的补救已可根绝现阶段审判实践中大部分保证金账户质押纠纷案件的出现。
第三，将保证金账户视作质押财产能够实现安全与效率的统一。保证金与主债权“一一对应”的质押虽然确定性强，但却不符合现代商业对快捷便利的需要。以整个账户的价值为主债权担保的质押不仅解释了实现质押时实现某笔主债权的资金金额大于对应该笔主债权所缴纳的保证金金额的问题，在安全与效率之间找到了平衡。从质权人角度而言，多笔保证金汇聚的资金池使银行大幅降低了贷款损失的可能；从质押人角度而言，由风险评估计算确定的缴存保证金比例使得质押人通过缴存小部分资金便得以为其客户获取银行融资，由此也增加了质押人的业务机会和盈利空间，同时却未造成过大的资金压力。
三、保证金账户质押的性质
担保物权表面上看是一种建立在物之上的物权，本质上是一种建立在财产性权利之上物权，而现阶段审判实践遇到的以及即将遇到的所谓新型担保，很多是设立在除所有权之外的财产性权利之上的而又尚未被《物权法》明确认可的质押，保证金账户质押即是其中之一。
（一）保证金账户质押担保财产的实质
如深入探究资金账户质押的客体性质，也可以观察到保证金账户的价值并不是设立于金钱所有权之上——银行客户并不对其名下银行账户内的资金享有使用、收益、处分的权能，也不具有占有银行账户内资金的事实。指导案例将金钱质押（gage-espèces）的范围缩减成实体货币质押并认为质押人是保证金账户资金的“所有权人”，混淆了“债和债的标的物”。由于银行客户仅得要求依约银行支付其名下资金账户盈余，因此以保证金账户形式包裹的财产性权利的本质，是质押人对作为债权人的银行的债权。因此，保证金账户质押实质上是一种设立在债权之上、以债权机制实现物权的“混合担保（sûreté mixte）”
有观点虽然认为银行账户质押系债权质押，但却认为该债权是质押人对其债务人的债权，因质押人账户内的“往来资金并非单一债权”而认定“企业账户质押事实上是以企业的数个债权为客体，为同一借贷债权提供担保”。这样的看法实质上并未认同质押人对银行享有债权——如质押人的债务人将资金打入质押人的银行账户，则对应的债务应视为消灭，取而代之的是银行对质押人的债务，几笔资金打入同一个银行账户，由债的合并而形成质押人对银行的一笔债权，因此不产生多笔不同债权构成一个质押的担保财产的问题。
因保证金账户质押的担保财产属于现在之债，它比应收账款质押等涉及在将来之债上设立的质押更具有确定性，因此现阶段审判实践中出现的保证金账户质押纠纷的主债权人均为银行。银行既是主债权的债务人，又接受以质押人对其的债权进行质押，并非“不符合常理和逻辑”，反而是该质押安全高效并在银行业得到应用的最现实原因\u001f——银行有权依据质押合同约定请求质押人以保证金账户的价值承担担保责任，而质押人有权依据客户协议的约定请求银行支付等同于其账户盈余金额的资金，银行和质押人相互负有相同性质的到期债务，《合同法》第99条规定的债务抵消规则得以适用，即银行只需通知即可单方面从质押人保证金专门账户中扣除用于实现质押的金额。
随着保证金账户质押在审判实践上的地位更加稳固，其法律风险的降低也会催生更广泛的应用，可以预见保证金账户质押操作很有可能发展成质押人将保证金打入非银行主债权人在银行开设的保证金账户，此时因主债权人与质押债权的债务人并非同一人，且账户资金金额与主债权金额很有可能不一致，所以该质押的实现无法直接通过债的抵消而像保证金账户质押一样高效，却与普通债权的质押更接近。
（二）保证金账户质押的主债权
担保物权的从属性决定了担保设立时主债权也需完成特定化，现阶段实践中的保证金账户质押的主债权符合特定化要求——由于通常运用于银行授信业务中，每笔主债权的金额也是明确的（质押人和质权人作为专门领域的商人，甚至还能够对多笔主债权的偿还率能够进行综合风险判断并约定保证金的缴存比例）。
有研究注意到“保证金质押”无法解释保证金与主债权之间的一一对应关系，提出保证金数额与主债权数额总体对应就满足了与主债权的一一对应。该观点将最高额质押的主债权数额确认规则套用于保证金账户质押，通过到期主债权和未到期主债权的金额简单地合并而将多个主债权视为一个主债权，却忽略了实践操作中多个主债权的债务人通常不是同一人的特点。混同于一个账户的多笔保证金事实上无法区分，一一对应问题也就不可能解答，回应一一对应的问题也没有实际意义。保证金账户实质上是以在一个债权上设立质押以担保多个主债权，发生某笔到期未清偿主债权时以整个账户价值实现质押，因此出现保证金账户余额与剩余到期、未到期主债权金额总和不符合约定保证金缴存比例的情况是常态。
三、保证金账户质押的性质
由于货币是充当一般等价物的特殊商品，所以巴黎上诉法院判例认为金钱担保的本质是对主债务的提前清偿，这也在一定程度上反映出以各种货币形式出现的新型金钱质押将更活跃地出现在今后的市场操作和审判实践中。而与法国担保法改革同时期进行的我国《物权法》起草却未能为保证金账户质押在内的新型担保留下足够的发展空间。
实践中，保证金账户质押的设立操作仍存在混乱。质押人和主债权人于开设保证金账户前签订的担保协议对质押人义务和质权人权利通常有带有特征性的约定，而指导案例从未能完整阐述保证金账户质押的性质并指出该账户通常对应多个质押，导致当事人对质押合同的框架协议性质的认识并不足够清楚，因此有法律实务人士建议“追加新的保证金时，仍需以确认函等方式重新达成质押合意并设质，以免发生争议时，就新增部分被法院认定无质押合意”。这样的做法看似稳妥，却仍未解决指导案例关于每个质押于缴存保证金时设立而书面质押合同尚未签订的困境。考虑到质押的设立时间关系到优先受偿顺序，未解答这个问题，保证金账户质押就无法在审判实践中获得可预期的法律效果。
为应对该质押物权公示存在问题，实际上我国已开始尝试“保证金质押”的登记公示。由于银行账户资金是一种不涉及实体货币使用的、以等额资金从一个账户的支出项转移到另一个账户的盈余项进行转账的“记录货币”（monnaie scripturale）所代表的债权，因此以实体交付方式对其进行公示存在先天缺陷，而登记方式更能有效完成物权公示。登记公示不仅能通过记载质押设立的时间而明确债权受偿的先后，也能使一个账户（债权）上设立多个质押的保证金账户质押成为可能。在法律限制尚未被突破的情况下，人民银行征信中心却已在提供应收账款融资登记服务的基础之上建成了动产融资统一登记服务平台，并提供包括“保证金质押”在内的物权登记服务，自2014年6月至2015年7月底征信中心及下属中征（天津）动产融资登记服务有限责任公司已接受保证金质押登记2136笔，在事实上开始运作动产融资登记公示。
然而，由于目前保证金账户质押的登记公示的局限较大，导致其效果尚不显著。对保证金账户质押采用登记公示在现行框架下存在较大法律障碍，除应收账款外的其他债权作为质押客体难以纳入《物权法》第223条规定的范畴，而动产质押也无登记设立之余地。为了不与《物权法》发生冲突，平台涉及的新型质押均以应收账款质押的名义进行，这在客观上也限制了其登记业务的应用空间和影响力。现阶段而言，平台业务仍局限于服务银行金融机构，其《信贷资产质押登记业务操作指引》中的登记主体、查询主体主要面向试点分行，因此其物权公示效果也与法理要求存在较大差距。
由于动产的登记公示方式存在更符合现代商业的要求，所以在我国物权法领域有着可期待的前景。即使对于有形动产而言，传统交付设立的情形下，质物上无法多次交付而进行多次设立质押，而动产登记公示将使动产在其价值范围内多次质押成为可能，从而充分增加社会信用，且随着信息化的发展，登记的成本已显著下降，因此登记在信用社会的动产质押制度中有着比交付更广阔的发展空间。正是基于这样的原因，2006年法国担保法改革整合了有形动产和无形动产的质押制度，赋予当事人选择适用交付或是登记方式进行物权的设立和变动，对传统质押制度进行了重大的革新。值得注意的是，我国《中征动产融资统一登记平台操作规则》第14条第2款将登记平台业务中的应收账款质押、仓单质押等物权法上的权利质押与“保证金质押”一起纳入“动产”融资登记的范畴，虽然该平台现有运作情况局限面较大，但却有着动产“统一”登记的宏大目标。虽然已先行一步的动产融资登记很有可能倒逼我国启动动产质押公示制度的改革，但在当前立法尚未更新的情况下，人民法院应当抓住保证金账户质押在审判实践中出现的契机，给予动产登记公示制度必要的支撑，从类案层面保障依登记设立的保证金账户质押的法律效力，在宏观层面上将传统金融实践与法理框架的距离缩小至合理范围内并推动法学理论发展的良性趋势。
特约编辑 / 董庶
执行编辑 / 吴涛
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